1. Защитник, представитель потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика не вправе участвовать в производстве по уголовному делу, если он:
1) ранее участвовал в производстве по данному уголовному делу в качестве судьи, прокурора, следователя, начальника органа дознания, начальника подразделения дознания, дознавателя, секретаря судебного заседания, свидетеля, эксперта, специалиста, переводчика или понятого ;
2) является близким родственником или родственником судьи, прокурора, следователя, начальника органа дознания, начальника подразделения дознания, дознавателя, секретаря судебного заседания, принимавшего либо принимающего участие в производстве по данному уголовному делу, или лица, интересы которого противоречат интересам участника уголовного судопроизводства, заключившего с ним соглашение об оказании защиты ;
3) оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам защищаемого им подозреваемого, обвиняемого либо представляемого им потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика.
2. Решение об отводе защитника, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика принимается в порядке, установленном частью первой статьи 69 настоящего Кодекса.
Комментарий к статье 72
1. Осуществление в ходе производства по уголовному делу функций защиты обвиняемого (подозреваемого) или представительства прав и законных интересов потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика требует от лица, на которое возлагаются эти функции, проявления независимости и свободы усмотрения при отстаивании интересов своего доверителя.
2. Уголовно-процессуальный закон не требует от защитника и представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика объективности при выполнении ими своих процессуальных функций; наоборот, они заинтересованы в таком исходе дела, который бы в наибольшей степени соответствовал интересам их доверителей. Вместе с тем комментируемая статья исключает возможность участия в деле защитника и представителя в тех случаях, когда их предшествующая деятельность или отношения с другими участниками производства по уголовному делу могут дать основания для возникновения их зависимости от иных лиц либо породить недоверие к защитнику или представителю со стороны клиента.
3. Защитник или представитель подлежит отстранению от участия в уголовном деле, если ранее он по этому же делу участвовал в качестве судьи, прокурора, следователя, дознавателя, секретаря судебного заседания, свидетеля, эксперта, специалиста, переводчика или понятого. В то же время ВС РФ не исключает участия в качестве защитника адвоката, ранее работавшего судьей и принимавшего участие в рассмотрении дела по обвинению того же лица в ином преступлении (БВС РФ. 2001. N 2. С. 16).
4. Участие в деле защитника или представителя исключается, если ранее он по тому же делу был допрошен в качестве свидетеля. Возможность допроса в качестве свидетеля защитника или представителя, уже допущенного в таком качестве к участию в деле, без согласия на то его доверителя исключается (Определение КС РФ от 06.07.2000 N 128-О по делу о нарушении конституционных прав и свобод п. 1 ч. 2 ст. 72 УПК РСФСР и ст. 15 и 16 Положения об адвокатуре РСФСР // ВКС РФ. 2001. N 1). При этом освобождение адвоката от обязанности свидетельствовать об обстоятельствах и сведениях, которые ему стали известны или были доверены в связи с его профессиональной деятельностью, служит обеспечению права каждого на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени (ч. 1 ст. 23 Конституции) и является гарантией того, что информация о частной жизни, конфиденциально доверенная лицом в целях собственной защиты только адвокату, не будет вопреки воле этого лица использована в иных целях, в том числе как свидетельство против него самого.
5. Вместе с тем ВС РФ признал возможным допрос адвоката по ходатайству подзащитного в целях подтверждения его алиби. Однако дальнейшее осуществление им защиты в этой ситуации было признано недопустимым (БВС РФ. 2001. N 9).
6. Закон не препятствует родственникам подозреваемых, обвиняемых, потерпевших, гражданских истцов и гражданских ответчиков выступать в качестве их защитников или представителей и, более того, прямо предусматривает такую возможность (см. ст. 49 УПК). Однако эти участники судопроизводства подлежат отводу, если они являются родственниками должностных лиц, в производстве которых находится уголовное дело, или других участников процесса, чьи интересы противоречат интересам лица, заключившего соглашение об оказании защиты или представительства.
7. Оказание юридической помощи лицу, интересы которого противоречат интересам защищаемого подозреваемого, обвиняемого или представляемого потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика, является основанием для отвода защитника или представителя независимо от того, в чем выражалась эта помощь и оказывалась ли она по тому же или по иному делу.
8. В соответствии с ч. 6 ст. 49 УПК одно и то же лицо не может быть защитником двух или более подозреваемых или обвиняемых, если их интересы противоречат друг другу.
9. Законодательство об адвокатуре требует от адвоката не принимать на себя обязанности по оказанию юридической помощи, если ему известно о наличии обстоятельств, исключающих его участие в деле.
Если же, несмотря на наличие этих обстоятельств, адвокат принял поручение об осуществлении защиты или представительства в уголовном деле или же если указанные обстоятельства обнаружились уже после его вступления в дело, решение о его отводе принимается органом или лицом, в производстве которого находится уголовное дело.
10. От отвода защитника или представителя, осуществляемого по решению суда, прокурора, следователя или дознавателя, необходимо отличать добровольный отказ доверителя от его помощи.