1. Основанием производства обыска является наличие достаточных данных полагать, что в каком-либо месте или у какого-либо лица могут находиться орудия, оборудование или иные средства совершения преступления, предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела.
2. Обыск производится на основании постановления следователя.
3. Обыск в жилище производится на основании судебного решения, принимаемого в порядке, установленном статьей 165 настоящего Кодекса.
4. До начала обыска следователь предъявляет постановление о его производстве, а в случаях, предусмотренных частью третьей настоящей статьи, - судебное решение, разрешающее его производство.
5. До начала обыска следователь предлагает добровольно выдать подлежащие изъятию предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела. Если они выданы добровольно и нет оснований опасаться их сокрытия, то следователь вправе не производить обыск.
6. При производстве обыска могут вскрываться любые помещения, если владелец отказывается добровольно их открыть. При этом не должно допускаться не вызываемое необходимостью повреждение имущества.
7. Следователь принимает меры к тому, чтобы не были оглашены выявленные в ходе обыска обстоятельства частной жизни лица, в помещении которого был произведен обыск, его личная и (или) семейная тайна, а также обстоятельства частной жизни других лиц.
8. Следователь вправе запретить лицам, присутствующим в месте, где производится обыск, покидать его, а также общаться друг с другом или иными лицами до окончания обыска.
9. При производстве обыска во всяком случае изымаются предметы и документы, изъятые из оборота.
9-1. При производстве обыска электронные носители информации изымаются с участием специалиста. По ходатайству законного владельца изымаемых электронных носителей информации или обладателя содержащейся на них информации специалистом, участвующим в обыске, в присутствии понятых с изымаемых электронных носителей информации осуществляется копирование информации. Копирование информации осуществляется на другие электронные носители информации, предоставленные законным владельцем изымаемых электронных носителей информации или обладателем содержащейся на них информации. При производстве обыска не допускается копирование информации, если это может воспрепятствовать расследованию преступления либо, по заявлению специалиста, повлечь за собой утрату или изменение информации. Электронные носители информации, содержащие скопированную информацию, передаются законному владельцу изымаемых электронных носителей информации или обладателю содержащейся на них информации. Об осуществлении копирования информации и о передаче электронных носителей информации, содержащих скопированную информацию, законному владельцу изымаемых электронных носителей информации или обладателю содержащейся на них информации в протоколе делается запись.
10. Изъятые предметы, документы и ценности предъявляются понятым и другим лицам, присутствующим при обыске, и в случае необходимости упаковываются и опечатываются на месте обыска, что удостоверяется подписями указанных лиц.
11. При производстве обыска участвуют лицо, в помещении которого производится обыск, либо совершеннолетние члены его семьи. При производстве обыска вправе присутствовать защитник, а также адвокат того лица, в помещении которого производится обыск.
12. При производстве обыска составляется протокол в соответствии со статьями 166 и 167 настоящего Кодекса.
13. В протоколе должно быть указано, в каком месте и при каких обстоятельствах были обнаружены предметы, документы или ценности, выданы они добровольно или изъяты принудительно. Все изымаемые предметы, документы и ценности должны быть перечислены с точным указанием их количества, меры, веса, индивидуальных признаков и по возможности стоимости.
14. Если в ходе обыска были предприняты попытки уничтожить или спрятать подлежащие изъятию предметы, документы или ценности, то об этом в протоколе делается соответствующая запись и указываются принятые меры.
15. Копия протокола вручается лицу, в помещении которого был произведен обыск, либо совершеннолетнему члену его семьи. Если обыск производился в помещении организации, то копия протокола вручается под расписку представителю администрации соответствующей организации.
16. Обыск может производиться и в целях обнаружения разыскиваемых лиц и трупов.
Комментарий к статье 182
1. Цель обыска - розыск и изъятие имеющих значение для дела объектов, на которые указывается в ч. 1 комментируемой статьи. Посредством обыска может быть также обнаружено имущество в обеспечение возмещения причиненного преступлением материального ущерба. При проведении обыска подлежат изъятию обнаруженные предметы и документы, запрещенные к обращению. Обыск может быть проведен в целях обнаружения разыскиваемых лиц и трупов.
2. Обыск может быть произведен только после возбуждения уголовного дела. Проведение обыска до возбуждения уголовного дела ВС РФ расценивает как нарушение уголовно-процессуального закона, вызывающее потерю доказательственного значения полученных данных (БВС РСФСР. 1989. N 1. С. 9 - 10).
3. Для производства обыска (в отличие от выемки) не требуется точного знания ни объекта, подлежащего изъятию, ни места его нахождения.
4. Условием принятия решения о производстве обыска является наличие достаточных фактических данных, формирующих предположение о нахождении в определенном месте имеющих значение для дела объектов, указанных в ч. 1 комментируемой статьи. Указанные фактические данные должны содержаться в процессуальных документах, фиксирующих сведения, полученные из источников, названных в УПК.
Принятию решения о производстве обыска должна предшествовать оценка собранных фактических данных. Вместе с тем необходимо учитывать информацию, которую органы дознания получили в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий (ст. 11 Закона об ОРД).
5. Для производства обыска следователь выносит мотивированное постановление. См. приложение 77 к ст. 476.
6. Обыск в жилище производится на основании судебного решения, принимаемого в соответствии со ст. 165 УПК. (См. приложение 81 к ст. 476.)
7. В связи с различным пониманием на практике термина "жилище" представляется необходимым учитывать трактовку этого термина в примечании к ст. 139 УК, посвященной ответственности за нарушение неприкосновенности жилища. В этом примечании указано, что под жилищем в УК понимаются "индивидуальный жилой дом с входящими в него жилыми и нежилыми помещениями, жилое помещение независимо от формы собственности, входящее в жилищный фонд и пригодное для постоянного или временного проживания, а равно иное помещение или строение, не входящее в жилищный фонд, но предназначенное для временного проживания". Приведенное положение ст. 139 УК воспроизведено в п. 10 ст. 5 УПК.
8. Вынесение специального постановления следователем не требуется для производства личного обыска в случаях, указанных в ч. 2 ст. 184 УПК.
9. В отступление от общих правил при наличии исключительных случаев, когда производство обыска или выемки в жилище, а также личного обыска (как и осмотр жилища) не терпит отлагательства, указанные следственные действия могут быть произведены на основании постановления следователя без получения судебного решения. (См. также приложение 79 к ст. 476 УПК.) В этом случае следователь в течение 24 часов с момента начала производства следственного действия уведомляет об этом судью и прокурора. К уведомлению прилагаются копии постановления о производстве следственного действия для проверки законности принятого решения. Получив указанное уведомление, судья проверяет законность произведенного следственного действия и выносит соответствующее постановление. Если судья признает произведенное действие незаконным, полученные при этом доказательства признаются недопустимыми в соответствии со ст. 75 УПК.
10. Не терпящими отлагательства считаются случаи, когда задержка с проведением обыска может вызвать отрицательные последствия для дела. К таким случаям относятся, например, следующие: а) когда фактические основания к производству обыска возникли внезапно при производстве других следственных действий (осмотра, выемки); б) когда неотложность обыска диктуется обстановкой только что совершенного преступления; в) когда неотложное производство обыска необходимо для пресечения дальнейшей преступной деятельности; г) когда поступили сведения о том, что лицо, в распоряжении которого находятся существенные для дела объекты, принимает меры к их уничтожению; д) в случаях, перечисленных в ч. 2 ст. 184 УПК; е) когда малейшее промедление с обыском может повлечь уничтожение или сокрытие искомых объектов либо по иным причинам сделает их недоступными для следователя или суда.
Важно учитывать, что следователь должен располагать фактическими основаниями к производству обыска и вынести мотивированное постановление, в котором должны быть указаны не только время и место проведения действия, мотивы к производству обыска, но и обоснование его проведения без разрешения суда (см. коммент. к ст. 165).
11. Уведомление судьи и прокурора о произведенном обыске делается в письменной форме с приложением копий документов, указанных в ч. 5 ст. 165 УПК (см. приложение 85 к ст. 476).
12. Обыск может быть проведен в любой момент расследования, сразу же после появления оснований к этому, что нередко имеет первостепенное значение для его эффективности.
13. Обыск может быть произведен в любом месте, где, по предположению следователя, могут находиться искомые предметы, документы, ценности и др.
14. Обычно обыск проводится у обвиняемых или подозреваемых; он может быть произведен и у других лиц, если для этого есть достаточные основания.
15. Обыск может быть произведен повторно с соблюдением требований, содержащихся в комментируемой статье.
16. Если необходимо произвести обыск вне района расследования, следователь может произвести его сам или поручить соответствующему следователю или органу дознания. В случае проведения обыска в жилище к поручению должно быть приложено постановление судьи (см. ст. 165 УПК).
17. Главные участники обыска - следователь или дознаватель. Упомянутое следственное действие могут производить также начальник следственного отдела в случаях, предусмотренных ч. 2 ст. 39, и прокурор в случаях, предусмотренных п. 2 и 3 ч. 2 ст. 37 УПК.
18. Для производства обыска могут быть привлечены сотрудники милиции. Они помогают следователю в розыске искомых объектов, обеспечении наблюдения за поведением обыскиваемого и членов его семьи, обеспечении сохранности обнаруженных объектов, предупреждении попыток уничтожения или перепрятывания разыскиваемых объектов и т.п.
19. При производстве обыска участвует лицо, в помещении которого производится обыск, либо совершеннолетние члены его семьи. При производстве обыска вправе присутствовать защитник, а также адвокат того лица, в помещении которого производится обыск (см. п. 11 комментируемой статьи). Необеспечение при наличии к тому возможностей участия владельца жилого помещения при обыске ВС РФ рассматривает как грубое нарушение закона, прав и законных интересов обвиняемого и отвергает признание в качестве доказательств полученных данных (БВС РФ. 2003. N 8. С. 19).
20. При проведении в ходе обыска изъятия документов в организации необходимо участие лица, в ведении которого они находятся, или представителя администрации; при изъятии материальных ценностей - присутствие материально ответственного лица.
21. Потерпевших, обвиняемых, подозреваемых целесообразно привлекать к участию в обыске, когда необходимо опознание искомых объектов.
22. О требованиях к лицам, вызываемым в качестве понятых, см. коммент. к ст. 170. Поскольку лица, участвующие в качестве понятых при обыске, могут в будущем оказаться свидетелями, необходимо иметь в виду, что показания этих лиц не будут иметь доказательственного значения, если они в силу физических или психических недостатков не способны правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для дела, и давать о них правдивые показания. Поэтому таких лиц не следует привлекать в качестве понятых. О проведении следственного действия в отсутствие понятых см. ч. 3 ст. 170 УПК.
23. Фактические данные, полученные в результате обыска, проведенного в присутствии одного понятого и в отсутствие члена семьи, у которого производят обыск, не могут быть признаны доказательствами (БВС РСФСР. 1981. N 11. С. 5 - 6; БВС РФ. 2003. N 12. С. 20).
ВС РФ считает незаконным проведение обыска в отсутствие лица, у которого он производится, если есть возможность обеспечить его присутствие (БВС РФ. 1997. N 2. С. 18).
24. Производство обыска в ночное время не допускается, за исключением случаев, не терпящих отлагательства.
25. Пункт 4 комментируемой статьи содержит императивное требование: до начала обыска следователь предъявляет постановление о его производстве, а в случаях, предусмотренных ч. 3 данной статьи, - судебное решение, разрешающее производство обыска. Формулировка приведенного положения закона такова, что не оставляет сомнений, что указанные документы должны быть предъявлены, не ожидая требований об их предъявлении гражданином или должностным лицом.
26. До начала обыска следователь предлагает добровольно выдать подлежащие изъятию предметы, документы, ценности и другие объекты, которые могут иметь значение для уголовного дела. Если добровольная выдача состоялась, обыск допускается не производить, если нет оснований опасаться сокрытия интересующего следователя объекта. Таким образом, добровольная выдача тех или иных предметов не всегда влечет прекращение производства обыска.
27. Следователь вправе производить любые поиски, если обследование помещения или хранилища не сопряжено с их повреждением или разрушением.
28. В тех случаях, когда владелец отказывается открыть помещение или хранилище, которое вскрыть без причинения повреждений невозможно, необходимо: а) разъяснить владельцу помещения противоправность его действий, огласив ему текст ч. 6 комментируемой статьи; б) привлечь специалистов для оказания помощи при вскрытии помещений и хранилищ. Допустимы лишь те повреждения, которых невозможно избежать.
29. При производстве обыска в помещении, занимаемом двумя или несколькими семьями, следователь вправе подвергнуть обыску не только помещение, занимаемое гражданином, в отношении которого вынесено постановление о производстве обыска, но сначала и места общего пользования. Это делается для того, чтобы: а) лишить возможности граждан, проживающих в других комнатах, оказать помощь обыскиваемому в сокрытии объектов, интересующих следствие; б) обеспечить пользование этими местами соседям обыскиваемого.
30. В случае получения следователем информации о сокрытии похищенного или других предметов проживающим в данном помещении соседом гражданина, у которого производится обыск, следователь вправе принять решение об обыске помещения, в котором укрываются искомые объекты. При этом разрешения суда не требуется, так как налицо случай, не терпящий отлагательства.
31. Следователям и дознавателям необходимо в полной мере соблюдать требования о недопустимости оглашения (и, следовательно, разглашения) выявленных в ходе обыска обстоятельств частной жизни лица, в помещении которого был произведен обыск, его личной или семейной тайны, а также обстоятельств частной жизни других лиц. Несоблюдение указанных требований - это нарушение не только процессуальной нормы, содержащейся в ч. 7 комментируемой статьи, но и норм Конституции.
Поскольку указанные выше обстоятельства выявлены в процессе следственного действия, следователь вправе не только сделать общее предупреждение понятым специалистам и другим лицам, присутствовавшим при производстве обыска, но и предупредить их об уголовной ответственности.
32. Обыск производится таким образом, чтобы были обысканы все возможные (в конкретных условиях) места хранения искомых объектов.
33. Поскольку в производстве обыска допустимо участие нескольких должностных лиц, процесс поиска может быть произведен совместно с этими лицами или порознь. Но если поиск производится порознь, при поиске в каждом из помещений (например, в каждой из комнат) должны присутствовать по два понятых и не менее одного члена семьи (БВС РСФСР. 1981. N 1. С. 5 - 6).
34. Реализация следователем полномочий по ограничению прав лиц, присутствующих в месте производства обыска, которое заключается в запрещении покидать его, а также общаться с другими лицами до окончания обыска, вызывает нередко недовольство этих лиц. В связи с этим следователь в самом начале следственного действия должен разъяснить участвующим и присутствующим лицам их права и обязанности.
35. При производстве выемки решение вопроса об изъятии предметов и документов, могущих иметь отношение к делу, не представляет затруднений, поскольку следователь имеет в виду индивидуально-определенный объект. Сложнее определить объекты, могущие иметь отношение к делу, если они обнаружены при обыске, а следователь не знает индивидуальных признаков отыскиваемых предметов. Если следователю известны хотя бы общие признаки (родовые, видовые, групповые) отыскиваемого предмета, то при наличии сомнений следует изымать все обнаруженные предметы данного рода (например, трое карманных часов, пять штук колец и т.п.). При этом следует иметь в виду, что закон говорит о предметах, могущих иметь отношение к делу.
36. Не имеющие отношения к делу вещи подлежат возвращению по принадлежности; на них может быть наложен арест в обеспечение гражданского иска.
37. К числу запрещенных к обращению и подлежащих изъятию в случае обнаружения (независимо от отношения к данному делу) относятся предметы, которые приобретаются только по особым разрешениям (оружие, взрывчатые вещества, сильнодействующие яды; валютные ценности; драгоценные металлы, за исключением ювелирных и других бытовых изделий), а также предметы, за изготовление, хранение и сбыт которых предусмотрена уголовная ответственность.
38. Обнаруженные во время обыска или выемки объекты, которые могут быть вещественными доказательствами по другому уголовному делу, также подлежат изъятию.
39. Изымаемые объекты нередко подвергаются осмотру в месте их обнаружения и изъятия. Осмотр, как правило, не производится, если для этого требуется продолжительное время, а также при отсутствии необходимых условий (освещения, специальных приспособлений и т.п.).
40. Порядок изъятия, хранения и сдачи предметов, ценностей и иного имущества регулируется специальными инструкциями.
41. Изъятые предметы, будучи вещественными доказательствами, подлежат хранению до вступления приговора в законную силу или до постановления о прекращении дела, и лишь предметы, подвергающиеся быстрой порче, если они не могут быть возвращены владельцу, сдаются в соответствующие учреждения.
42. Считая грубыми нарушениями процессуального закона несоблюдение правил изъятия предметов и документов при обыске, ВС РФ обратил внимание на то, что изъятые при обыске предметы в случае необходимости упаковываются и опечатываются на месте обыска.
43. ВС РФ также отметил, что все изъятые предметы предъявляются понятым и другим присутствующим лицам. При этом он признал законными действия судьи, признавшего недопустимыми вещественные доказательства, так как предметы были изъяты с нарушением закона (БВС РФ. 1997. N 2. С. 18).
44. Указав на обязанность составления протокола произведенного обыска, законодатель сослался на действие в этом случае общих требований, предъявляемых к протоколу, установленных ст. 166 и 167 УПК. Но этим он не ограничился, предусмотрев еще и специальные требования, которые должны быть учтены при составлении протокола обыска (ч. 13, 14 комментируемой статьи). (См. также приложение 80 к ст. 476.)
45. При изъятии в процессе обыска большого числа предметов составляется специальная опись этих предметов, о чем указывается в протоколе. Опись - не просто приложение к протоколу, а его составная часть, поскольку содержащиеся в ней сведения имеют такое же доказательственное значение, как и обстоятельства, зафиксированные в протоколе.
46. В протоколе обыска необходимо указать: где и каким образом обнаружены объекты, в каком они находились состоянии, как хранились, хранилища, в которых обнаружены предметы (тайники), их расположение, размеры и по возможности конструкция. В протоколе фиксируются обнаруженное, характер и место расположения следов, а также факт их изъятия.
47. Проведение в процессе обыска предъявления для опознания предметов или документов, если это имело место, должно быть запротоколировано.
48. В протоколе должно быть отмечено, что понятым и другим лицам, присутствовавшим при обыске, были предъявлены все изымаемые предметы и документы. Несоблюдение этих требований ВС РФ рассматривает как грубое нарушение закона (БВС РФ. 1997. N 2. С. 18).
49. При фотографировании объектов или применении иных технических средств необходимо указать об этом в протоколе с соблюдением правил ст. 166 УПК.
50. В протоколе должен быть отражен факт принудительного вскрытия помещений или хранилищ, вызванного отказом обыскиваемого их открыть.
51. В заключительной части протокола указывается, что изъятые объекты опечатаны, а также способ их упаковки; дается перечень прилагаемых к протоколу схем, слепков, оттисков и т.п.; фиксируются поступившие заявления и жалобы, замечания понятых, заявления специалистов и т.п.
52. В комментируемой статье прямо указано: если в ходе обыска были предприняты попытки уничтожить или спрятать подлежащие изъятию предметы, документы или ценности, то об этом в протоколе делается соответствующая запись и указываются принятые меры.